PARALIZACIÓN EJECUCIONES JUDICIALES EN FASE PRECONCURSAL: SUJETO COMPETENTE PARA DETERMINAR LA NECESARIEDAD DEL BIEN PARA LA CONTINUACIÓN DE LA ACTIVIDAD

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial ha modificado nuevamente la legislación concursal, y ello con la finalidad de "mejorar el marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación". Una de las novedades más relevantes es la  referente a la posibilidad legal de suspender en fase preconcursal ejecuciones judiciales de bienes del deudor siempre que los mismos sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Más el legislador al abordar la cuestión omite una cuestión capital, a saber, la de identificar al sujeto competente para determinar la necesariedad o no del bien. Será la jurisdicción mercantil - otra vez - la que tenga que integrar la norma concursal. Tal error de bulto surge, en mi opinión, por la falta de una mínima previsión de coordinación entre un acto desjudicializado (como es la comunicación del art. 5 bis) con un efecto netamente concursal (procedimiento judicial de ejecución universal)

Con la idea de fomentar una negociación eficaz sin acelerar la situación de insolvencia del deudor por razón de una precipitada ejecución de garantías sobre determinados bienes (apartado IV del preámbulo del RDL 4/2014) el nuevo art. 5 bis 4 de la Ley Concursal amplia los efectos del escudo protector de la comunicación preconcursal, incluyendo como nuevo efecto de la misma la imposibilidad de iniciar ejecuciones judiciales de bienes necesarios del deudor o su suspensión (caso de estar en tramitación).

Ámbito temporal

El mentado efecto se despliega desde la presentación misma de la comunicación preconcursal y alcanza, según el caso, hasta (i) la formalización del acuerdo de refinanciación; (ii) la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial de acuerdo (iii) la adopción del acuerdo extrajudicial (iv) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio (v) tenga lugar la declaración de concurso.

En cuanto a la temporalidad de la medida el apartado 4 del art. 5 bis se remite a los plazos del apartado 5 del mismo precepto. Por lo que conectando el mismo con el art. 15.3 de la LC, entiendo que una vez transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado será cuando el acreedor podrá solicitar el inicio o reanudación de la ejecución judicial. Si bien tal solicitud no debería proveerse sino una vez vencido el plazo de un mes hábil, a contar el vencimiento del predatado plazo trimestral.

Ámbito objetivo.

La suspensión o paralización de las ejecuciones singulares de bienes afecta a todos los acredores (inclusive los financieros referidos en la disposición adicional cuarta, en los términos contenidos en la misma), salvo a los acreedores de derecho público. Y así el último párrafo del apartado 4 del art. 5 bis veda las previsiones del mismo a los "procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público". Exclusión harto criticable. Llama la atención lo avaricioso de los términos genéricos en que está redactada la previsión legal. Parece que el legislador no quiere dejar ningún resquicio a la esperanza (del deudor), y así acota la excepción a la imposibilidad de ejecuciones singulares no por la naturaleza del cauce seguido (por ejem. como si hace el art. 55 LC al referirse a apremios administrativos o tributarios) sino por el carácter de la deuda, de manera que la consideración del crédito como público será la patente del corso de la Administración de turno para poder continuar sus actuaciones ejecutivas. 

En definitiva, se echa de menos una mayor altura de miras del legislador a la hora de buscar soluciones a las reales dificultades económicas que atraviesan las empresas españolas. En donde, ciertamente el apalancamiento financiero o sobreendeudamiento con las entidades de crédito ocupa un papel relevante. Pero sin duda menor que el generado por la asfixiante forma en que las Administraciones Públicas autotutelan su crédito, sin posibilidad de quitas o esperas 

Compentencia para declarar la necesariedad del bien

 Una vez declarado el concurso compete al juez del mismo determinar si el bien del concursado está afecto o es necesario para la continuación de su actividad (art. 56.5 LC). Pero en el supuesto del art. 5 bis 4 ¿quién tiene atribuida tal facultad? pensemos que la tramitación procesal de una comunicación preconcursal unicamente genera la resolución del secretario judicial dejando constancia de la comunicación. El juez de lo mercantil no tiene papel ninguno atribuido en esta fase. 

 Una solución podrá ser la de atribuir cierto carácter confesiorio a la comunicación preconcursal en relación a los bienes que en la misma se relacionen como necesarios o afectos. Pensemos que la nueva redacción del art. 568.1 de la LEC solo señala como presupuesto para que deje de dictarse auto autorizando y despachando ejecución que "le conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto de los bienes determinados en dicho artículo". Ciertamente se corre el riesgo de que se abuse de tal posibilidad por parte del deudor - afectando la totalidad de bienes y derechos de la masa activa como necesarios para la actividad - máxime teniendo en cuenta que en la comunicación del 5 bis no hay trámite previo de audiencia a los acreedores. Más tales conductas abusivas podrían obtener su sanción, bien acudiendo a la mala fe procesal (art. 11 LOPJ y art. 247 LEC), bien contemplando tal conducta dentro del supuesto de culpabilidad del concurso del art. 164.2.2º LC (inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento). Mientras, esperaremos a que los juzgados de lo mercantil empiecen a pronunciarse.

 Una solución podrá ser la de atribuir cierto carácter confesiorio a la comunicación preconcursal en relación a los bienes que en la misma se relacionen como necesarios o afectos. Pensemos que la nueva redacción del art. 568.1 de la LEC solo señala como presupuesto para que deje de dictarse auto autorizando y despachando ejecución que "le conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto de los bienes determinados en dicho artículo". Ciertamente se corre el riesgo de que se abuse de tal posibilidad por parte del deudor - afectando la totalidad de bienes y derechos de la masa activa como necesarios para la actividad - máxime teniendo en cuenta que en la comunicación del 5 bis no hay trámite previo de audiencia a los acreedores. Más tales conductas abusivas podrían obtener su sanción, bien acudiendo a la mala fe procesal (art. 11 LOPJ y art. 247 LEC), bien contemplando tal conducta dentro del supuesto de culpabilidad del concurso del art. 164.2.2º LC (inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento). Mientras, esperaremos a que los juzgados de lo mercantil empiecen a pronunciarse.